倒给中国专利申请人的一盆水

－实用新型制度害死人啊！

一、引子

可能每个行业都有自己的不可以对人说的秘密，行业里的人司空见惯，视为潜规则，大家心照不宣，共同维持这么一个“规则”继续下去，正如医疗界收红包、吃回扣，餐饮界收开瓶费，倒腾问题食品等一样，“潜规则”正成为一个行业成长的标志与符号。

在我国，申请人申请专利的动机各异，对于个人申请人而言，他们对于专利收益的期待很大，总是希望专利授权以后，可以不费力气的转让出去或者许可给别人使用，从而获得经济回报，可是现实情况却是：授权前、中、后就有大批大批的机构、公司、个人或电话、或信件的洽谈转让、许可事宜，令人热血沸腾，等汇去评估费、手续费等后就杳无音信，曾经有个客户跟我讲，授权后收到138封要求转让信，无一例外要求先付中介费等，挂的名头都很大，都是科技部、发明协会等的。这种处境让人不禁心生疑惑，国家还管不管专利，申请专利到底可以干什么？我想如果不解决这个问题，专利权人的迷惑就一天不能消除。

硕士毕业论文选题的时候，有同学想选“实用新型专利制度的应当废止”，找了好多资料，可惜导师没有支持，认为制度的存废争论本身就是正反两面的，存在有存在的价值，废止有废止的理由，所以写作就会变成一种辩论，这对于希望有所突破有所创新的论文来讲就没有意义了。于是作罢。现在看来，还是有研究的必要的。

二、制度分析

首先从制度层面简单的讲一讲：我国在78年改革开放以前是没有知识产权制度的（至于1898年光绪皇帝的“百日维新”运动中颁布了“振兴工艺给奖章程”，设置了为期50年、30年、10年的专利制度。这只是一种尝试，根本没有作为一种制度确立下来），当时改革开放的基本国策确定下来后，需要展示给国外各发达国家一个开放积极的姿态，而作为科技创新推动器的知识产权制度的建立就显得格外迫切。经过国内学者专家纷纷扰扰的争论、立法，直到1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过了《专利法》草案，并确定于1985.4.1日起实施。当时立法时秉承我国一贯的大陆法传统，主要参考了德国的立法经验，再加上国人喜欢多快好省，喜欢强调专利数量，喜欢营造出一片欣欣向荣的景象，因此就有了实用新型专利制度，实用新型专利制度比发明和外观设计制度建立的晚，建立实用新型保护制度主要是对专利权仅仅授予创造性较高的发明专利的补充。例如，德国当时制订实用新型法的目的就是为了弥补“小而实用的改良被竞争者模仿而几乎得不到保护的状态”，是为了保护“介于专利发明和外观设计之间的发明”。由此可见，实用新型制度创立的初衷就是为了保护创造性程度较低的小发明。

由于实用新型与外观设计专利仅进行形式审查，不进行实质审查[1]所以授权时间很快，这样短期内我国就出现了大量的专利，同时这种制度也迎合了大家长久以来压抑的创造激情，本来大家一直以为申请专利是一件很了不起的事情，现在很简单就可以申请一个，所以每个人都跃跃欲试，一下子我们的专利数量就上来了。这本是好事，关键在于由于行业之间的默契，大家都心照不宣的淡化“实用新型”专利的“不实用”，从而给雄心勃勃的申请人造成了误导：认为授权专利就是有效的专利，其实，实用新型与外观设计专利不经过实质审查而有较大的被无效可能，因此可能发生的情况是，你辛辛苦苦申请了一个专利，每年缴纳年费，可是到头来发现这根本就是废纸一张，n年前，这个技术就已经有了，只是你不知道而已，而专利局也不会告诉你的，你就这样傻傻的守着一张废纸，花钱维护它，花钱推广它，承受着巨大的精神、物质压力，还满怀希望的等待着有一天有伯乐会发现它，开发它，交给您许可授权的费用或转让的费用。

从专利法的本义来说，不论是发明专利还是实用专利只要是专利，都必须符合专利的三性要求[2]，不符合专利三性要求，即使申请过程中通过审查拿到专利证书也可能是无效的专利，在后续的侵权诉讼中会被无效掉。现实情况是，我们的申请人经常混淆了专利授权与专利有效性的区别，认为授权的专利就是有效的专利。正是这个想当然的看法导致了我们今天看到的结果：许许多多的专利权人拿着专利证书到处奔波寻求合作、转让、许可，却到处吃闭门羹，到处受白眼，久而久之，生出沮丧之意，怨恨之心，觉得国家不负责任，加上部分无序的经济竞争越发觉得国家在玩弄人民的智慧与感情，看到此情此景，不知道是应该为制度悲哀还是为国家悲哀。

本来实用新型制度设计的初衷是好的：发明专利审查时间太长，申请人都希望能够尽快获得授权，实用新型可以在大约1年的授权周期内得到专利证书，相对来说是比较快捷的。但是正如那句名言所说：你所得到的也必将失去。申请人获得了时间上的快捷，换来的就是程序上的简化（省略了实质审查程序），这样专利的内容就没有被严格审查，从而使专利内容良莠不全。制度对此缺陷的补充是：申请人可以在实用新型专利授权后请求国家知识产权局专利局出具专利检索报告，检索报告就是对专利的三性进行检索、评价，这就等于把实质审查程序不完全的又走了一遍（所谓不完全，是因为这种检索评价只是专利局单方面作出的，没有给予申请人答辩的机会，从而是一种单方的决断）。这样整个程序就完整了。可见制度设计的初衷是为了节约程序时间，将实质审查程序放到了授权以后。这本身应该是有利于申请人的制度设计，可惜制度上对此安排却没有足够的说明以使申请人有个清晰的了解。据笔者所知，国外有些国家根本不把实用新型称之为“专利”，国内也有学者指出应该将未经过实质审查的实用新型与外挂设计称之为“专利登记“，从而与发明专利严格区分开来，笔者个人觉得应当将实用新型与专利剥离开来，连专利的边也不能沾上一点，这样才能引起申请人的足够注意，免得受到误导。

三、实务分析

由于缺乏掌握了“真相”的专业人员的引导，因此，申请人取得专利证书后认为权利在握，应当享受专利权人的荣光了，在这种情绪滋长时，中介机构开始活动了，他们通过各种方式联系专利权人，制造众多厂家要求购买专利的假象，从而骗取申请人缴纳一定的资料费、鉴定费、翻译费等等，从而使权利人蒙受了巨大的物质损失。

而对于专利代理机构而言，实际上一个标准的工作流程应该是其实国外的大多数专利事务所也是这样操作的：申请人在咨询专利申请时，首先做一个检索，然后根据检索结果做一个针对申请内容的对比分析，基本上可以将实用新型的申请风险降低一大半，从而将众多的“伪专利”在申请时就踢出专利的队伍。可是一方面由于代理机构之间的竞争，另一方面申请人由于对专利代理本质的无知而拼命压价，这样，大多数代理机构把检索这个最为重要的环节给省略了，就如同医生看病一样，根本就不问你对什么过敏，以往的病史怎样，发病的缘由是什么，直接就是给你开药，这样不出问题才怪。其实事前的这种检索分析最重要也最为繁琐，需要极强的专业功底，不然很难作出准确的判断。因为没有了这样的分析，所以“伪专利“的第一道过滤网失效了，又由于没有专利局的第二道“过滤网”，所以“伪专利”拿了证书就是真正的“专利”来唬人了。正因为这样，专利代理行业开始混乱了，低端恶性竞争了，大量的无序竞争者涌入了，从而把一个金贵的“行业“整成了“草根”。让申请人认为整个行业就是一个“骗钱”的行业。

对于潜在的技术需求者而言，满天飞的专利证书让人眼花缭乱，让人莫衷一是，而看看有些人的专利内容，有些很明显的属于行业旧闻的技术竟然也能拿着专利证书出来吓唬人，于是，吃回亏学回乖，再看到专利时嗤之以鼻，情愿自主研发，情愿花钱买国外的设备，那样来的更为“有形”一点，更为实在一点。实用新型专利于是又成了“伪技术”的代名词。

对于申请人来讲，真是一百个申请人有一百个申请动机，大多数人是为了把心中的创意申请成为专利以保护自己的“无形财产”，但另有一批人或是为了得到政府的资助，为自己的企业“贴金”，于是不需要实审的实用新型成了“短平快”项目，不但可以获得政府嘉奖的荣誉，更可以在产品上写上“专利”的标签，在广告里严正声明“专利产品，仿冒必究”，何乐不为呢。

对于政府来讲，知识产权保护的大环境，层层下来的政令，专利的申请量已经成为地方创新能力的证明，于是，专利数量就成为了一切工作的中心，于是，拿着纳税人的钱大奖天下，于是数量来了，于是“专利试点企业”“专利示范企业”如雨后春笋的冒出来了，于是市长笑了，于是城市终于“创新”了。

四、出路

一段时间以来，出现了一些商标代理机构将商标局的“商标申请受理通知书”作为商标授权的证明误导申请人，于是商标局在以后的受理通知书上都加上了这样一句话：本通知书仅表明商标局已经收到申请人的商标申请，并不表明申请商标已获授权注册。仿效商标局的做法，专利局完全可以有以下几种做法：

（一）、将实用新型制度与发明专利截然分开，实用新型不再称之为专利，可以考虑称之为“实用技术”，专利严格定义为经过实审确权后的发明专利。当然这需要制度的重新架构了，任重道远。

（二）、在专利受理通知书上列出“专利局仅对实用新型专利申请的格式进行审查，不对申请内容进行专利性评价，如该申请得到专利局授权并不代表申请内容得到了专利局的认可，申请人可以在授权后请求专利局出具专利检索报告以确定其是否具有专利性”这样可以有效的防止他人误导申请人。

作者：风清扬知识产权

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